Democracia, redes y discurso público. La necesidad de repensar la libertad de expresión

RICARDO PORTO

Abogado UBA. Master en Derecho UP. Docente posgrado Maestría en Derecho Administrativo UBA. Autor de diferentes obras jurídicas sobre comunicaciones.

Durante décadas, las sociedades democráticas han evaluado el rol de los medios de comunicación tradicionales, como los diarios, las radios y la televisión, de acuerdo a los principios de las diferentes teorías de la libertad de expresión. Institutos jurídicos tales como el derecho de réplica, el mercado libre de ideas, las cuotas de pantalla o la regulación de las redes de emisoras, entre otros, han estado presente en los marcos regulatorios del sector. En este orden de ideas, cabe preguntarse si estos postulados siguen siendo aplicables a una realidad comunicacional absolutamente diferente, fruto de las modificaciones producidas por las tecnologías de la información y la comunicación.

Existen diferentes teorías que explican los fundamentos de la libertad de expresión. Entre las más importantes se encuentran la visión liberal y la que algunos denominan tesis del debate público robusto.

La teoría liberal se asocia fuertemente con el nacimiento institucional de la libertad de prensa, surgida en el constitucionalismo clásico, que consagra esta libertad como un derecho de los individuos frente al Estado. En ese orden, cabe destacar la importancia de la Primera Enmienda a la Constitución de los EE.UU, que garantiza que el Congreso no hará ley alguna que coarte la libertad de palabra o de imprenta, que tuvo gran influencia en las primeras constituciones latinoamericanas.

Esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se fundamenta, entre otras cosas, en la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los argumentos de John Milton, en su trabajo Aeropagítica. Todos estos aportes van a contribuir a la formación de la doctrina tradicional estadounidense en la materia, orientada a proteger al individuo frente al Estado, pero no frente a otros individuos.

En este contexto se desarrolla la teoría del mercado libre de ideas, por la cual se afirma que para conocer los méritos o excelencia de una idea o de una opinión, es necesario permitir que todas ellas se expresen y que puedan confrontarse entre sí. De este modo, la gente podrá evaluar y comparar las diferentes ideas y opiniones y optar por las que considere mejores. Esta es la forma de llegar a la verdad. El instituto del mercado de ideas se asocia con posiciones filosóficamente antiperfeccionistas, que demandan una postura neutral por parte del Estado, al que exigen abstenerse de promover o privilegiar algún tipo de moral determinada. Esta doctrina supone, como presupuesto básico, que no se impida la emisión de ninguna idea, con lo cual la visión liberal rechaza con fuerza todo tipo de censura. En la misma orientación, van a ser favorablemente reputadas las normas que despenalizan el desacato o las injurias y calumnias en asuntos de interés público.

Desde la visión liberal la consagración de la libertad de prensa sin censura previa conduce a una visión abstencionista por parte del Estado y la legislación. Se parte de la tesis de que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación. «La mejor Ley de Prensa es aquella que no se dicta», es una de las expresiones más representativas de los liberales.»

Desde esta perspectiva, se sostiene una idea de pluralismo externo, que se manifiesta en la multiplicidad de voces que se expresan en el universo comunicacional. Para esta corriente de opinión el único pluralismo admisible es el que surge espontáneamente por la sola diversidad de medios de comunicación, que expresan libremente cada uno su propio punto de vista.

Consecuentemente con ello, se condena el pluralismo interno y se rechazan todo tipo de medidas que determinen la forma en cómo deben los medios brindar su información. Por caso, los liberales objetan la denominada doctrina de la equidad, consagrada en el célebre caso Red Lion, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que exige a las radios y canales de TV brindar los diferentes puntos de vista existentes en los casos de interés público. Asimismo, cuestionan las leyes que regulan contenidos de la programación y las cuotas de pantalla, que exigen a los medios difundir porcentajes mínimos de música o películas nacionales, entre otras. Como consecuencia de ello, la visión liberal apuesta a la idea de autorregulación.

En la misma inteligencia, los liberales se oponen tenazmente al denominado derecho de réplica, rectificación o respuesta, que permite al ofendido por una información agraviante o inexacta ejercer su respuesta en el medio en donde tal información se difundió. Para la visión liberal, la imposición arbitraria de información es tan grave como la censura previa. Desde esa mirada, el derecho de réplica afecta la libertad pasiva del titular del medio, al obligarlo a publicar la respuesta del agraviado; a la vez que afecta su derecho de propiedad al no poder disponer libremente de los contenidos de su publicación.

Todo este bagaje conceptual de la visión liberal pone el eje en el emisor de información, más que en el receptor de la misma. Por ello, se desarrolla con especial énfasis la idea clásica de la libertad de expresión, antes que el derecho a la información, más centrado en el receptor de la misma.»

En este contexto, una tendencia que va a aparecer tempranamente en esta corriente liberal es la asociación de los conceptos de libertad de expresión y derecho de propiedad. Ello ha sido producto de la concepción que ubica a la libertad de prensa en el titular del medio de comunicación. Desde esta perspectiva, diferentes medidas que afectan al titular de la propiedad de los medios van a ser vistas como ataques a la libertad de expresión. Así, los decomisos y allanamientos a las empresas periodísticas, pero también las medidas impositivas o el establecimiento de precios máximos a los diarios, van a ser considerados violatorios de la libertad de expresión. Así, se sostiene una visión particularmente amplia de las condenas a las formas indirectas de censura, contempladas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, considerando que, prácticamente, cualquier restricción a la propiedad o funcionamiento de un medio de comunicación constituye una afectación a la libertad de expresión.

Finalmente, cabe señalar que esta fuerte asociación entre la libertad de expresión y el derecho de propiedad va a estar presente en el pensamiento liberal también en lo referido a los monopolios, concentraciones de medios y defensa de la competencia. Dentro de esta corriente ideológica están quienes, a tono con la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, condenan los monopolios comunicacionales, pero se oponen a que existan leyes específicas sobre el particular. Así, creen que las leyes generales de defensa de la competencia son los instrumentos legales adecuados para combatir a los monopolios. En una posición más extrema están quienes consideran que la concentración de medios a nivel nacional puede ser un factor que fortalezca la independencia editorial de los medios frente a los gobiernos, y a la vez, impida que las grandes multinacionales del ámbito de las comunicaciones arrasen con los valores y empresas locales.

La tesis del debate público robusto

El concepto debate público robusto fue enunciado por el juez Brennan en el célebre caso New York Times vs. Sullivan: «El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno». Quienes defienden la tesis del debate público robusto asignan una gran importancia a la libertad de expresión, fundamentalmente en cuestiones vinculadas a los asuntos de interés público, dado que los sistemas democráticos suponen la toma colectiva de decisiones, lo que requiere una sociedad plenamente informada. En esto coinciden con la visión de los liberales. No obstante, a diferencia de estos, que consideran que la libertad de expresión se fortalece en la medida en que se limite la acción estatal, quienes sostienen la tesis del debate público robusto entienden que, en determinadas situaciones, el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión.

Owen Fiss es el principal exponente de esta visión. «El deber del Estado es preservar la integridad del debate público –básicamente de la misma manera que un gran profesor- sin adoctrinar, sin fomentar la Verdad, sino salvaguardando las condiciones para una verdadera y libre autodeterminación colectiva». En este sentido, Fiss afirma que el rol del Estado es suplir las fallas del mercado, colocando en la agenda el debate de cuestiones que suelen ser silenciadas por las fuerzas económicas dominantes.»

En rigor, la diferencia entre la visión liberal y la del debate público robusto no se reduce, simplemente, en una disímil concepción del rol del Estado. Por cierto, las diferencias son más profundas. La visión liberal considera que la defensa de la autonomía, la garantía de la libertad de expresión del orador, conducirá a un debate abierto y desinhibido. En una visión opuesta, Fiss considera que en las modernas sociedades capitalistas tal protección suele conducir a un debate público dominado y definido por quienes son económicamente más poderosos. «El enfoque que estoy defendiendo no se preocupa por la autonomía del orador, real o efectiva, sino por la calidad del debate público. Se orienta hacia los oyentes. La intervención se basa en el deseo de enriquecer el debate público».

Alexander Meiklejohn, Cass Sunstein y Frank Michelman, entre otros, comparten esta visión de Owen Fiss. Por el contrario, Julio Rivera, quien defiende la tesis liberal expresada por Robert Post, denomina, críticamente, a esta corriente de opinión, teoría colectivista de la libertad de expresión, en donde la libertad de opinión es protegida no porque constituye una forma de autoexpresión o de autorrealización personal, sino porque es esencial para la autodeterminación colectiva. «De esta manera, la teoría colectivista promueve una concepción puramente instrumental de la libertad de expresión, según la cual toda reglamentación de este derecho debe ser evaluada en función de su impacto en el debate público y no en función del grado de restricción de la autonomía de un individuo o institución privada».

Así las cosas, van quedando claras las diferencias entre la visión liberal y la del debate público robusto. Ronald Dworkin, sin calificarlas de este modo, aporta una visión que permite distinguir los dos enfoques de ambas corrientes de opinión. «Las teorías que se ocupan de proteger a los destinatarios, en general plantean lo que llamo un argumento basado en políticas públicas. Dicho de otro modo, sostienen que los periodistas deben gozar de ciertas facultades no porque tengan derecho a una protección especial, pues nadie lo tiene, sino para garantizar que la comunidad en su conjunto disfrute de un beneficio general…Las teorías que se inclinan en proteger al hablante, por su parte, plantean argumentos a favor de la libertad de expresión que se basan en principios. Sostienen que la posición especial de quien habla o escribe, en tanto persona que quiere expresar sus convicciones sobre asuntos de importancia social o política, le da derecho, con justicia, a una consideración especial, aunque la comunidad en su conjunto sufra por permitirle expresarse. Por consiguiente, hay un gran contraste entre una y otra posición: en la primera, el bienestar de la comunidad es el fundamento de la protección, mientras que en la segunda, el bienestar de la comunidad no es tenido en cuenta».

Como puede apreciarse, los sostenedores de la tesis del debate público robusto, si bien conceden una importancia sustantiva a la libertad de expresión del orador, ponen especial énfasis en el receptor de la información. Por ello, desarrollan con singular amplitud el concepto de derecho a la información. Presentan, de esta manera, una concepción más social del fenómeno comunicacional, en donde se procura especialmente garantizar el acceso a la información. En ese contexto, además de considerar al derecho a la información un derecho en sí mismo, le confieren, también, un valor instrumental, al ser un prerrequisito para el ejercicio de otros derechos, como por ejemplo, el derecho a peticionar ante las autoridades o el derecho al sufragio. Asimismo, los sostenedores de la tesis del debate público robusto conceden una especial trascendencia al acceso a la información que se encuentra en poder del Estado. Por ello, afirman que dentro del derecho a la información, una categoría de singular importancia es el acceso a la información pública.

Otra de las características centrales de la tesis del debate público robusto es la justificación de la regulación de los medios de comunicación. Dicha postura representa una corriente de opinión que abandona la tesis liberal, según la cual la intervención estatal en la materia es vista como una amenaza a la libertad de expresión y la no intervención es tomada como sinónimo de libertad. Los partidarios de la teoría del debate público robusto entienden que la regulación sobre los medios de comunicación no necesariamente es sinónimo de restricción a la libertad de expresión. En este punto, citan, por caso, la Ley 26.511, por la cual se modificaron distintos artículos del Código Penal Argentino, atenuando fuertemente la responsabilidad criminal de las expresiones asertivas y las referidas a asuntos de interés público. Así, a través de esta regulación, se amplió de manera sustantiva la libertad de expresión. En este orden de ideas, consideran que la regulación no debe estar encaminada a impedir el discurso crítico ni alentar ningún tipo de censura; sino que el objetivo central de la legislación debe ser posibilitar el pluralismo, la diversidad, la apertura y democratización de los medios de comunicación.

Desde esta perspectiva, se formulan objeciones a la teoría del mercado libre de ideas, basada en el voto del juez Holmes y en las obras de Mill y Milton, que postula un sistema en donde las diferentes ideas compiten libremente entre sí, con el objetivo de llegar a la verdad. Los partidarios de la visión del debate público robusto consideran que este sistema no toma en cuenta las asimetrías de poder que existen en el mercado comunicacional, en donde los grandes grupos de poder económico, con singular frecuencia, suelen impedir que determinadas ideas sean expuestas en el foro público. Por ello, plantean la tesis de un mercado equitativo de ideas, en el cual se corrijan las asimetrías de poder y se logre una mayor equidad en la participación de distintas opiniones en el debate público. En ese orden, justifican el dictado de políticas regulatorias, encaminadas a promover no solo el pluralismo externo, sino también el pluralismo interno a los medios de comunicación.

Precisamente, esta doble concepción del pluralismo, -interno y externo- es un rasgo distintivo de los sostenedores de la tesis del debate público robusto. Los liberales, en cambio, sólo admiten un pluralismo externo, una suerte de pluralismo de propietarios, considerando que la sola existencia de diferentes medios de comunicación, con sus particulares perfiles y características, conducirá, automáticamente, al pluralismo comunicacional. Quienes defienden la tesis del debate público robusto, en cambio, consideran que uno y otro tipo de pluralismo son esenciales para el enriquecimiento del debate colectivo. En ese orden de ideas, valoran especialmente la Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión, emitidas por los Relatores sobre Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y de África, de 2007, que abona la tesis de las diversas facetas del pluralismo. Como señala Roberto Saba en dicho documento se expresa que la diversidad tiene una naturaleza compleja, que incluye diversidad del outlet —tipo de medios, y de la fuente—propiedad de los medios-; así como diversidad de contenido –media output. Del mismo modo, van a recurrir a la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en donde se afirma que los monopolios u oligopolios en los medios de comunicación masiva representan un serio obstáculo al derecho de todas las personas a poder expresarse y a recibir información.

Uno de los ejes centrales de la tesis del debate público robusto es que exista una amplia pluralidad y diversidad de información. Sostienen que el control de los medios de comunicación en forma monopólica u oligopólica, al afectar seriamente el requisito de pluralidad en la información, frustra el debate colectivo. No obstante, a diferencia de la postura liberal, que considera que no deben existir normas antimonopólicas específicas en el ámbito de los medios de comunicación, bastando para ello las leyes generales de defensa de la competencia, los partidarios de la tesis del debate público robusto afirman que tales reglas, pensadas para relaciones de consumo, no resultan aptas para resolver aspectos referidos a la desconcentración de medios de comunicación, en donde está en juego el valor cívico de garantizar el pluralismo y la diversidad de las opiniones.

La admisión del pluralismo interno va a conducir a los defensores de la tesis del debate público robusto a valorar positivamente al derecho de rectificación, réplica o respuesta, considerando que dicho instituto permite ampliar los márgenes del debate colectivo, propio de toda sociedad democrática.»

Por último, los partidarios de la tesis del debate público robusto apoyan decididamente las políticas públicas orientadas a limitar la aplicación del derecho penal a ciertas expresiones vertidas en los medios de comunicación. Si bien es cierto que en este punto hay una fuerte coincidencia entre esta postura y la visión liberal; existen, empero, diferentes fundamentaciones. Mientras los liberales valoran especialmente el fortalecimiento del emisor de información, los sostenedores de la tesis del debate público robusto ponen el acento en la ampliación de la discusión sobre los asuntos de interés público que tal proceso de despenalización trae consigo.

Redes y plataformas

La visión liberal y la tesis del debate público robusto han sido dos de las teorías más importantes que han guiado los debates en torno a la libertad de expresión en el pasado. Durante décadas, las sociedades democráticas han evaluado el rol de los medios de comunicación tradicionales, como los diarios, las radios y los canales de televisión bajo la luz de estas teorías. Por eso, cabe preguntarse si sus principales postulados son aplicables a una realidad comunicacional absolutamente diferente, fruto de las modificaciones producidas por las tecnologías de la información y la comunicación.

Sobre el particular, Martín Becerra y Silvio Waisbord afirman que «Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañías tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales». En una postura similar, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA ha señalado que «…la región carece de marcos regulatorios de telecomunicaciones y libertad de expresión compatibles con la realidad actual de las tecnologías digitales».

Tal vez, una de las diferencias más importantes entre la lógica del derecho de la libertad de expresión que pretendió regular a los medios de comunicación tradicionales y los desafíos jurídicos que presentan las plataformas digitales actualmente, sea su vinculación con la cantidad de información. Mientras que la teoría clásica partió de la base de la escasez y pretendió garantizar más y mejor información, la sociedad de la era de las redes, por el contrario, enfrenta los riesgos de la sobredosis de información. En efecto, institutos tales como el derecho de réplica, la cuota de pantalla, la regulación de las cadenas de emisoras, la defensa de la competencia, o incluso medidas técnicas, como la administración del espectro radioeléctrico, la reserva de frecuencias para prestadores sin fines de lucro o la adjudicación de licencias, con el objetivo de garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, parten del supuesto tácito de la escasez.»

Actualmente, sucede todo lo contrario. La cantidad de información que circula por las redes es de tal magnitud que resulta imposible procesarla y asimilarla. En ese orden de ideas, si bien Internet indudablemente ha potenciado la libertad de expresión al permitir que millones de personas reciban y difundan informaciones e ideas; a la vez, las desigualdades en el acceso a las redes, la concentración de las plataformas y la viralización de fake news y discursos de odio, entre otros elementos, han generado diversos efectos disvaliosos para el debate público. Por ello, cabe preguntarse si, finalmente, esta ampliación de la comunicación fortalece o debilita la democracia. Esto interpela a los institutos tradicionales del derecho de la comunicación, que pretenden preservar esa forma de gobierno. Como ha señalado Daniel Innerarity «La democracia requiere una conversación de calidad y un espacio público que la permita y fomente. La digitalización está implicando una modificación tan radical que exige pensar desde categorías nuevas sobre cómo se realiza ese diálogo que tan necesario es para el desarrollo de la democracia».

Por su parte, Byung Chul Han expresa que la información por sí sola no explica el mundo, sino que, incluso, a partir de un punto crítico lo oscurece. Recibimos la información con la sospecha de que su contenido pueda ser diferente y esto genera desconfianza. La sociedad de la información es la sociedad de la desconfianza, resume. Luego, agrega que la pérdida de la fé en la verdad conduce a un nuevo nihilismo, que es fruto de las distorsiones de la sociedad de la información. «El nuevo nihilismo no supone que la mentira se haga pasar por verdad o que la verdad sea difamada como mentira. Más bien socava la distinción entre verdad y mentira». En ese orden de ideas, advierte que las noticias falsas no son mentiras, sino que atacan a la propia facticidad. En tal sentido, ejemplifica su postura diciendo que cuando Donald Trump afirma sin tapujos cualquier cosa que le convenga, no es el clásico mentiroso que tergiversa de manera deliberada las cosas, sino que es indiferente a los hechos. Finalmente, Han advierte la incompatibilidad de la democracia con esta nueva forma de nihilismo.»

Ciertamente, las redes y plataformas digitales desempeñan un rol central, no solamente en la difusión de la información, sino en el ordenamiento y organización de la misma. Por lo cual, resulta determinante analizar su comportamiento y el impacto de sus actividades en el debate público. Entre ellas, pueden señalarse la que deciden excluir o limitar algunas voces, jerarquizar ciertos contenidos, recomendar a los usuarios determinada información, reducir el alcance de algunas expresiones y etiquetar a ciertos comunicadores, entre otras.

Todas estas conductas, más allá de ciertas justificaciones, pueden afectar la integridad del debate público sobre el cual se asienta la democracia. Incluso algunas medidas que pueden parecer inocuas, como por ejemplo las recomendaciones que hacen las plataformas a los usuarios, sin perjuicio de ciertos aspectos positivos, conduce a que estos solo reciban información de su preferencia, con lo cual se forman burbujas de personas que comparten valores similares. Como señala Van Dijck, esto lleva a una suerte de fragmentación social, que afecta seriamente el pluralismo y la diversidad de voces. Tema de central importancia en la regulación democrática en materia de comunicaciones.

Concordantemente con ello, las burbujas informativas contribuyen a la polarización política. Como expresa Jorge Bercholc, la limitación de la diversidad de opiniones conduce a que los diferentes grupos refuercen sus propias convicciones previas. «La dinámica y rapidez de los mensajes no se correlaciona eficazmente, por su reduccionismo, con la complejidad de los temas que se tratan; ello lleva a simplificaciones extremas de los argumentos que ayudan a la polarización». Coinciden con esta visión, Ernesto Calvo y Natalia Aruguete, señalando que la polarización se combina con la dinámica propia de las burbujas de las redes sociales, en la cual las noticias que generan un efecto emotivo basado en la indignación circulan más rápidamente en comunidades que se las envían y se indignan en conjunto.

Han, por su parte, explica que la fragmentación social que se produce como consecuencia del accionar de las plataformas conduce a la tribalización de la red. «Las tribus digitales hacen posible una fuerte experiencia de identidad y pertenencia. Para ellas, la información no es un recurso para el conocimiento, sino un recurso para la identidad». Luego, agrega que los colectivos identitarios tribalistas rechazan todo discurso, todo diálogo, por lo cual el entendimiento ya no es posible. «La comunicación actual es cada vez menos discursiva, puesto que pierde cada vez más la dimensión del otro. La sociedad se está desintegrando en irreconciliables identidades sin alteridad. En lugar de discurso, tenemos una guerra de identidades…Ya no nos escuchamos. Escuchar es un acto político en la medida en que integra a las personas en una comunidad y las capacita para el discurso. Crea un nosotros. La democracia es una comunidad de oyentes. La comunicación digital como comunicación sin comunidad destruye la política basada en el escuchar. Entonces, solo nos escuchamos a nosotros mismos. Eso sería el fin de la acción comunicativa».

Por otra parte, es pertinente advertir la incidencia de ciertos aspectos comerciales en la fragmentación producida en el ecosistema digital. Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Americana de Derechos Humanos ha tomado nota que el auge de discursos es acelerado por el modelo de negocios de las plataformas, a las que les puede resultar funcional, e incluso rentable, la polarización y la conflictividad social, en la medida en que su diseño estaría en parte orientado a conservar y aumentar la atención de los usuarios y mantenerlos en ellas.

Además de la tribalización de la red, la viralización de los discursos de odio y las fake news, existe otra complicación más para el enriquecimiento del debate público, como consecuencia de ciertas conductas que adoptan las redes. En efecto, existen algunas plataformas que parecen alentar un mundo sin noticias. Esto se debe a varias causas. Por caso, la exigencia de los medios de comunicación tradicionales a las redes de exigir un pago por el uso de sus noticias, las responsabilidades que le asignan ciertas leyes, la demanda de los consumidores que exigen entretenimiento y los modelos de negocios de algunas plataformas que proponen una realidad tipo Disneylandia, como un juego, alejada del mundo real, entre otras causas. De acuerdo al informe realizado por Digital News Report, basado en datos de 46 mercados, entre los que se incluye la Argentina, se ha agudizado la desconfianza, el hartazgo y el desinterés frente a las noticias en los diferentes países. Esta evasión selectiva aumentó significativamente en los últimos años, especialmente en Brasil y el Reino Unido.

Todas este variado y heterogéneo conjunto de conductas de las plataformas inciden en el debate público y, en consecuencia, afectan el modelo tradicional de democracia, que supone ciudadanos bien informados sobre los asuntos de interés público, que toman decisiones racionales. Por lo demás, existen fundadas sospechas de falta de transparencia y discrecionalidad de las decisiones adoptadas por las redes en las diferentes actividades que supone la curación y moderación de contenidos. El Relator de la ONU sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión ha señalado que las plataformas son reguladores enigmáticos que establecen una especie de ley de las plataformas en las que es difícil percibir elementos tales como claridad, coherencia, rendición de cuentas y reparación.

En otro orden, es posible vincular ciertas conductas adoptadas por las plataformas con elementos macroeconómicos. Esteban Zunino, por caso, afirma que la concentración económica consolida una centralización geográfica de la producción con consecuencias sobre el temario y los encuadres de los asuntos públicos. «El corolario resulta obvio: la multiplicidad de pantallas no es sinónimo de ruptura de la posición dominante de los grupos mediáticos de mayor escala. En tanto, la homogeneidad de contenidos informativos sobre los asuntos públicos puestos en circulación resulta contradictoria con la premisa del pluralismo, aún en un ecosistema que multiplicó la oferta y diversificó los consumos». Así las cosas, un esquema de medios dominados por un grupo pequeño de corporaciones globales que intervienen en los flujos informativos a través de una programación algorítmica opaca la calidad del debate público en la democracia. Para algunos tiene lugar una suerte de feudalismo de plataformas que monopolizan la distribución de información en el mundo.

Finalmente, la centralidad de las plataformas en el discurso público pone en cuestión uno de los principales postulados de la tesis liberal clásica, que coloca al Estado como la principal amenaza a la libertad de expresión. Sobre el particular, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: «Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década». Allí, entre otras cosas, se expresa que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. En esta inteligencia, el documento de los Relatores, además de condenar enfáticamente todo tipo de regulación estatal que pueda afectar la libertad de expresión, advierte los riesgos para el pluralismo y la diversidad de voces que pueden derivarse del rol de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas.

Conclusión

En el trabajo se presentaron dos de las corrientes filosóficas más importantes dentro de la teoría de la libertad de expresión, como son la visión liberal y la tesis del debate público robusto. Más allá de las diferencias que existen entre ellas, ambas posturas procuran asegurar el derecho a la comunicación, el pluralismo y la diversidad de voces partiendo del supuesto tácito de la escasez de información. Sus principales institutos jurídicos, tales como el derecho de réplica, el mercado libre de ideas, las cuotas de pantalla, la regulación de las redes de emisoras, la defensa de la competencia, o incluso medidas técnicas, como la administración del espectro radioeléctrico, la reserva de frecuencias para prestadores sin fines de lucro o la adjudicación de licencias, entre otras, asumen tácitamente que la información es un bien escaso y que se debe distribuir equilibradamente.

Esta concepción, además, se sustentaba en el hecho fáctico de la finitud del espectro y los enormes costos que demandaba instalar medios de comunicación, como la televisión, la radio o los periódicos. Además, en ese contexto, era el Estado, a través de la concesión de licencias, quien autorizaba el funcionamiento de las emisoras audiovisuales. También, en ciertas ocasiones, el sector público intervenía en la asignación de papeles para los diarios.

Finalmente, cabe señalar que este esquema institucional procuraba diseñar un modelo de discurso público que, a la vez, respondía a una determinada concepción de democracia.

Todo cambió con el advenimiento de Internet, las redes sociales y las plataformas. Una primera diferencia reside en la cantidad virtualmente ilimitada de información que circula por las múltiples y diversas pantallas. Esto vino acompañado de un crecimiento exponencial de un heterogéneo conjunto de medios. Ahora, todos pueden difundir y recibir información desde diferentes dispositivos, prácticamente, sin limitaciones.

Por otro lado, el poder de las grandes empresas del ámbito de las TIC supera en muchos casos al que detentan los Estados. Paralelamente, tiene lugar un evidente proceso de concentración de los principales actores del mercado que, además de las implicancias económicas, afecta el pluralismo y la diversidad de voces.

Por cierto, este nuevo escenario pone en crisis los tradicionales institutos de las teorías de la libertad de expresión que estuvieron presentes durante décadas y que procuraron moldear el discurso público democrático sobre la base de un conjunto determinado de valores. Fundamentalmente, que los individuos, libres e informados, tomasen decisiones racionales sobre los asuntos de interés público. En la base de esta concepción política subyace una cierta idea de la verdad.»

Por el contrario, como señala Han: «En el orden digital, la verdad deja paso a la fugacidad de la información. Hoy vamos a tener que conformarnos con la información. Es evidente que la época de la verdad ha terminado… En la sociedad actual, los ciudadanos ya no son capaces de creer en un fondo común de discusión que permita iniciar una discusión. Ya no pueden siquiera suponer que han participado en esta discusión como miembros de la misma comunidad. La esfera pública que Arendt y Habermas presentan como ideal no existe….La democracia no es compatible con el nuevo nihilismo. Presupone un discurso de la verdad».

Ciertamente, algunos aspectos de las redes sociales han contribuido a la desintegración del debate público que está conduciendo a la relativización de la idea de verdad. Daniel Innerarity explica que la democracia supone una ciudadanía bien informada e implica que personas con perspectivas diversas se encuentren para debatir y buscar soluciones comunes a través del diálogo y la participación. «Al determinar qué información se muestra y se consume, las tecnologías de IA utilizadas por las plataformas digitales y otros canales pueden contribuir a fomentar la desinformación y el discurso de odio, crear cámaras de eco que llevan a los individuos a un estado de aislamiento intelectual en el que no hay lugar para el diálogo, erosionando así el pensamiento crítico y perturbando la democracia».

El rol determinante de las plataformas en el debate público permite cuestionar concepciones tradicionales en la teoría de la libertad de expresión que colocaban al orador en el centro de la escena. Owen Fiss ya se había referido a esta cuestión, antes de la explosión de las redes sociales, señalando que la protección del orador no necesariamente mejora la calidad del debate público.«La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando nuestra perspectiva se traslada, como insisto que se debe hacer, de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo…Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía…y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público».

En este orden de ideas, pueden advertirse los riesgos de considerar oradores a las plataformas. Por ello, resulta problemática la visión, un tanto dogmática, de la postura adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el reciente caso en donde se cuestionan las leyes de Texas y Florida que procuran regular el rol de empresas como Facebook o Youtube. El fallo, más allá de una serie de razonables cuestionamientos a esas normas, asemeja las redes sociales a los medios de comunicación tradicionales y le aplican los viejos institutos jurídicos en materia de libertad de expresión. De ese modo, no se advierte en toda su dimensión la centralidad de las plataformas en el actual ecosistema comunicacional.»

Así las cosas, cabe preguntarse cuáles deberían ser las características del nuevo debate público democrático en la era de las plataformas. Por lo pronto, el objetivo central de las diferentes teorías clásicas de la libertad de expresión que estuvieron presente en el pasado, que consistía básicamente en expandir la circulación de la información, debería ser revisado y actualizado, teniendo presente que la afectación de la deliberación social no es consecuencia de la escasez de información.

Habrá que reformular los tradicionales institutos jurídicos y diseñar nuevas herramientas legales para los actuales desafíos que plantean las redes sociales. El viejo derecho de la comunicación necesita ser reconstruido. El punto de partida para diseñar las bases de un moderno debate público democrático consiste en animarse a repensar, de una manera más compleja y sofisticada, el sentido y alcance de la libertad de expresión.

La versión original de esta nota fue publicada por eldial.com